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改变重刑观念 做到量刑合理

发布日期:2013年01月30日 17:44 文章来源:未知 浏览量:

每一个被告人都享有受到公正审判的权利。这是现代法治国家的一项重要成就。不仅如此,受到公正审判的权利不会与其他任何权利产生冲突,因而是一项绝对的人权。量刑是刑事审判的重要环节之一,关涉被告人的绝对的人权。近几年来,我国的量刑实践虽然有所改进,但在笔者看来,仍有两个明显的问题:一是重刑或者说量刑过量,二是缺乏规范的量刑方法。其中,重刑由来于观念;缺乏规范的量刑方法,主要是没有明确量刑原理所致。本文仅就前一问题发表不完整的看法,期待我国的法官能够改变重刑观念,做到量刑合理。

  一、应当深信重刑对预防犯罪没有实益

  人们习惯于认为,只有判处重刑,才有利于预防犯罪。这是导致重刑的第一个原因。

  其实,这样的观念没有任何实证根据,只是人们的一种感觉。法官应当意识到,重刑不是预防犯罪的有效手段,也不一定具有报应的正义性。一方面,当今的报应观念,已不再是以眼还眼、以牙还牙的“等同报应法”,而是强调由社会关系的应有状态决定刑罚与犯罪的等价性。所以,报应的基准一直在随着时代的变化而变化。例如,在当今社会,极为严重的刑罚已经不是与盗窃罪等价的刑罚。另一方面,预防犯罪也不依赖重刑。对于具有一定规范意识的人而言,轻微的刑罚就足以使其对犯罪产生反对动机;对于冲动犯或者基于侥幸心理犯罪的人而言,再重的刑罚也难以起到抑止作用。即使对故意杀人罪的预防,也不依赖于死刑与其他重刑。正如德国学者所言:“谋杀诚然是最严重的犯罪,但不能由此得出谋杀者具有特别危险的结论。事态恰好相反。被释放的谋杀者再犯罪的现象,极为罕见,而且这也是容易说明的。因为大多数的谋杀者,绝对不是倾向犯,也不是职业犯罪者,完全是在特殊的、几乎不能反复的状况下杀人的冲突犯。诚然,谋杀者中,也有对公共具有危险性因而不能释放的人,但是,并没有为此而对人判处终身自由刑(而且也包括有时所要求的不定期刑)的必要。对于公共的正当的安全要求,采取保安拘禁或者收容于精神医疗设施就足够了。但这只是针对重大危险的极端手段。”([德]Arthur Kaufmann:《转换期の刑法哲学》,上田健二监译,成文堂1993年版,第265页)。更为重要的是,不管是否保留死刑,各国的故意杀人罪的发案率一直都相当稳定(见图表)。

  美国与日本都保留了死刑,但故意杀人罪的发生率相差很远。法国、德国与英国都废除了死刑,但其故意杀人罪的发生率却介于美国与日本之间。而且,日本的量刑明显轻于美国,总体上也轻于法国、德国与英国。2008年,日本地方裁判所判决的故意杀人案的被告人数为590人,其中,判处死刑的3人,判处无期徒刑的16人,判处有期徒刑的561人(其中,106人被宣告缓刑,占有期徒刑的18.9%),宣告无罪的4人,作其他处理的6人。这充分说明,死刑对抑止故意杀人罪并没有明显作用。

  再来看看我国故意杀人案件的发生数量。1995年为27356起,1998年为27670起,2000年为28429起,2002年为26276起,2004年为24711起,2006年为17936起,2007年为16119起,2008年为14811起,2009年为14677起,2010年为13410起。显然,故意杀人案件虽然在2000年以前处于上升趋势,但在2000年以后逐年下降。然而,2000年以后对死刑的适用比以前更为严格。尤其是2007年,最高人民法院收回了死刑核准权,死刑案件的不核准率达到15%,死刑缓期执行的人数超过了死刑立即执行的人数。这与2007年后故意杀人案件明显下降形成鲜明对比,也充分说明,死刑与故意杀人案件的发生量没有必然联系。换言之,故意杀人案件的减少并不依赖死刑。

  事实胜于雄辩。法官们应当意识到,我国刑法规定的法定刑较重,适当判处较轻的处罚,有利于刑罚朝着合理方面发展。刑罚的完善总是随着刑罚的宽大程度一起并进。“在公民享有巨大自由的地方,……公民也将生活在一种更高的富裕水平之中;他的心灵将会更为轻松愉快,他的幻想将会更为动人,而刑罚将能够在严厉方面有所松驰,又不丧失其效果。”([德]威廉·冯·洪堡:《论国家的作用》,林荣远、冯兴元译,中国社会科学出版社1998年版,第145页)刑罚处罚程度由重到轻,是历史发展的进步表现与必然结果。虽然“轻刑化”是一个渐进的过程,但法官们应当牢记量刑的总体趋势必然朝着轻缓方向发展。在法定刑较重的立法例之下,尤其要意识到这一点,并善于通过“减轻处罚”顺应刑罚的发展趋势。

  二、应当考虑法定刑的分配

  不考虑法定刑的分配,是导致重刑的第二个原因,也是导致量刑不公正的重要原因。

  刑法分则所规定的法定刑均有幅度,一个幅度中可能含有由轻到重的不同刑种。在这种场合,并不意味着法官正确地选择了法定刑之后,可以随意科处其中的任一刑罚,而是要考虑到法定刑的分配。亦即,适用某个法定刑的罪状,同样会包含轻重不同的类型或者情节,在这种场合,对于属于较轻类型或者较轻情节的案件,不得适用较重的刑罚,更不得适用最重的刑罚。例如,根据刑法第二百六十三条的规定,抢劫致人重伤、死亡的,“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。这个法定刑有一个幅度,与之相应,抢劫致人重伤、死亡的违法性与有责性也存在不同的程度,所以,需要进行适当的分配。换言之,撇开其他情节不论,抢劫致人重伤、死亡至少可以分为四种情形:(1)抢劫过失致人重伤,(2)抢劫故意致人重伤,(3)抢劫过失致人死亡,(4)抢劫故意致人死亡。将法定刑的内容与罪状所包含的情形进行比较和分配,就可以得出如下结论:对第(1)、(2)两种情形,只能适用有期徒刑;对第(3)种情形通常也只能适用有期徒刑,或者充其量在特殊情况下可能适用无期徒刑;只有第(4)种情形,才有可能(而不是必须)适用死刑。

  人们习惯于认为,根据法条的文字表述,对于第(1)种情形也可以判处死刑。其实,这样的观点只是对法条文字的形式化解读,并没有把握法条的真实含义。“律法的字面意义与精神意义之间存在着人人皆知的区别,这种区别使人认识到,不管我们拥有什么样的集成法典的、一致同意的立法定义,都额外存在一种超越字面意义层面的道德和精神阐释。”([英]拉曼·塞尔登编:《文学批评理论》,刘象愚、陈永国译,北京大学出版社2000年版,第306页)仅仅按照字面含义解释刑法的做法,只不过是一种彻底的文本主义,但一种彻底的文本主义者会导致荒谬的解释结果。公平正义,是刑法的基本价值,如果对上述第(1)、(2)、(3)种情形也判处死刑,明显违背刑法的公平正义。反之,只有考虑到法定刑的分配,将罪状所包含的轻重类型与法定刑的轻重程度进行对应性考量,才能实现刑法的公平正义。再如,根据刑法第二百三十六条的规定,“强奸妇女、奸淫幼女多人的”,处“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。三人才能称为多人。显然,如果没有其他从重处罚的情节,对于强奸三人的,只能判处十年有期徒刑,而不能判处更重的刑罚。因为强奸三人刚刚达到适用上述法定刑的起点;对刚达到起点的犯罪,只能适用最低刑。如果判处更重的刑罚,就是违背立法精神的,或者说实质上是违反刑法的。
 三、应当铭记最严重的案件并未发生

  认为自己手中的案件是最严重的案件,因而判处最重的刑罚,是导致重刑的第三个原因。

  西方国家的法官很少选择最重刑,一般也不会选择法定刑中间线以上的刑罚。据笔者所知,日本的法官通常在法定刑内选择最轻的刑罚,德国的法官通常在法定刑中最轻的三分之一区间判处刑罚。这是因为,如果动辄判处最重的刑罚,那么,将来发生更严重的犯罪时,也只能判处最重的刑罚,于是前后的判决违反了比例原则与公平原则。反过来说,法官应当意识到,量刑必须公正,法官只能见到最轻的犯罪案件,而现在不可能遇到最严重的犯罪案件。或者说,迄今为止,没有发生过最严重的案件,最严重的案件永远发生在以后。如果意识到这一点,那么,法官就不会动辄对眼前的犯罪判处最重的刑罚。

  例如,普通抢劫的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”,那么,什么案件可以判处九年或者十年有期徒刑?一方面,要考虑普通抢劫与加重抢劫的关系,另一方面要意识到那些(不构成加重抢劫的)普通抢劫中的最严重情形并没有发生。例如,对于以暴力抢劫他人9000元财物的行为(假定抢劫罪数额巨大的起点为1万元),就不应当判处九年或者十年徒刑,因为可能发生抢劫他人价值9000元财物且致人轻伤的案件。进一步说,对于抢劫他人价值9000元财物且致一人轻伤的案件,也不应当判处九年或者十年徒刑,因为可能发生抢劫他人价值9900元财物且致二人或者三人轻伤的案件。再如,盗窃罪的最高一档法定刑为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。当一位法官面对被告人盗窃了200万元现金的案件时,不要以为此案最严重,因而不要判处无期徒刑,因为可能发生盗窃500万元现金的案件。下一次果真遇到了盗窃500万元现金的案件时,也不要以为它是最严重的,因为可能发生盗窃800万元现金的案件。

  不难看出,只要法官铭记最严重的案件并未发生,就会将最严重的刑罚留在以后,于是对眼前的案件一般就不会判处最重的刑罚。由此也可以看出,规定达到一定标准就必须判处最高刑的做法(如盗窃50万元就判处无期徒刑),既导致量刑过重,也导致量刑不公,并不可取。

  四、应当反思想定更重法定刑的做法

  想定存在更重的法定刑,是导致重刑的第四个原因。

  根据笔者的观察,一些法官在量刑时,实际上自觉或者不自觉地想定了一种重于法定最高刑的刑罚。

  例如,甲实施合同诈骗罪,诈骗数额为4000万元。但是,甲如实坦白交代,认罪态度很好,具备法定从轻处罚的情节,而且承诺出狱后挣钱还给被害人,事实上甲也具有这种能力。案件全部事实表明,甲再犯罪的可能性很小。但是,法官依然判处甲无期徒刑,并没有从轻处罚。为什么会有如此判决?是因为法官对合同诈骗罪想定了一个更重的法定刑:“根据本地以往的量刑实践,合同诈骗1000万元就应当判处无期徒刑,而甲诈骗了4000万元,原本应当判处更重的刑罚,但由于甲坦白,所以,仅判处无期徒刑。”可是,何以存在一个“原本应当判处更重的刑罚”的想法,原因在于法官想象的是,合同诈骗4000万元原本应当判处比无期徒刑更重的刑罚即死刑。然而,刑法第二百二十四条并没有对合同诈骗罪规定死刑,只是地方的量刑实践对合同诈骗1000万元的要判处无期徒刑。其实,即使合同诈骗1000万元的应当判处无期徒刑,可是在没有更高法定刑的情况下,合同诈骗1亿元也只能判处无期徒刑。既然甲合同诈骗4000万元也只应当判处无期徒刑,那么,由于其具备法定的从轻处罚情节,就应选择低于无期徒刑的刑罚,亦即只能判处有期徒刑。

  再如,乙故意杀害两人,即使有自首乃至立功表现,法官一般也会判处死刑立即执行。其中的理由是:“故意杀一人就应判处死刑立即执行,杀害二人原本应当判处更重的刑罚,所以,即使有自首乃至立功表现,仍应判处立即执行。”可是,哪里有比死刑立即执行更重的刑罚?既然杀害两人所适用的法定刑也是“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”,那么,在杀害两人后自首乃至有立功表现的,就要从轻处罚,而不得判处死刑立即执行。

  想定更重法定刑,是缺乏罪刑法定主义观念的表现。由此看来,强化罪刑法定主义观念,有利于量刑的合理化。